El pasado día 17 de febrero la Asociación Extremeña de la Empresa Familiar celebró su segunda jornada del presente año bajo el título “La responsabilidad de los administradores en la empresa familiar”, impartida y patrocinada por las entidades Valverde Abogados, Asesores Empresariales Asociados y Seguros Viafina, y con la colaboración de D. Sebastián Torralba, consultor y colaborador de AEEF.
En ella se analizó la responsabilidad de los administradores y los riesgos a los que están sometidos desde el punto de vista civil, mercantil, fiscal y, especialmente, penal, tras la reforma del código penal del año 2015.
Comenzó D. Angel Valverde, Socio Director de Valverde Abogados que incidió en la responsabilidad mercantil y civil de los administradores tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (la Ley 31/2014 de 3 de diciembre) que ha supuesto numerosos cambios normativos que afectan, por una parte, a la Junta General y los derechos de los accionistas y, por otra, al Consejo de Administración y al estatuto jurídico de los administradores.
Para el ponente la reforma busca la profesionalización y la gestión adecuada y transparente de las sociedades ya que no todo el mundo puede ni debe ser administrador.
Se busca transparencia para determinar eficazmente la cadena de responsabilidad y localiza el sistema de asunción improcedente de riesgos, motivados por la deficiente composición y formación de los órganos de Administración.
Se amplia el campo de juego a las juntas de accionistas y se les atribuye la posibilidad de dictar instrucciones, limitadas por los estatutos sociales.
Establece una regulación de los conflictos de intereses de los socios en los ejercicios del derecho del voto y modula del derecho de información.
La ley intenta proteger a los minoritarios de las imposiciones abusivas de la mayoría, estableciendo legitimación activa de impugnación a los titulares del 1% de las acciones en sociedades no cotizadas.
El Consejo de Administración debe estar bien gestionado, ser transparente y tener equidad en la relación con los accionistas, fijando la obligatoriedad de una reunión del Consejo al trimestre.
Por último incidió en los delitos de las personas jurídicas, destacando que desde 2010 las personas jurídicas también pueden delinquir, y colaborar en todos los grados legales en la autoría penal de la persona física.
Continuó la jornada con D. José Piñeiro, Socio de Asesores Empresariales Asociados quien analizó la responsabilidad de los administradores desde el punto de vista fiscal.
Así expuso las principales medidas adoptadas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), Impuesto sobre Sociedades (IS) e Impuesto sobre la Renta de no Residentes (IRNR), tras la ambiciosa reforma tributaria recogida en las leyes 26/2014 que modifica el IRPF, ley 27/2014 que modifica el Impuesto de Sociedades y la ley 28/2014 que modifica el IVA, Régimen Canario e Impuestos Especiales, y que supuso una reducción de la carga impositiva, destacando los nuevos porcentajes de retención e ingreso a cuenta que habrán de tener en cuenta los sujetos obligados a la práctica de retenciones e ingresos a cuenta, que permitirán incrementar la renta disponible de los contribuyentes de dichos impuestos.
También se abordó la modificación de la Ley General Tributaria en materia de delito fiscal y de la imprescriptibilidad de la comprobación del fraude de Ley que, prácticamente, supone vía libre a la revisión de los ejercicios fiscales ya prescritos por parte de la Inspección de los Tributos.
Señaló que existe dos tipos de responsabilidades: 1) Solidaria, en la que la administración no está obligada a dirigirse en primer lugar al deudor, y 2) Subsidiaria, en la que la administración debe dirigirse primero al deudor o al responsable solidario.
Por último incidió en los riesgos fiscales a los que está expuesto la sociedad y los administradores, destacando que todas aquellas personas que, sin necesidad de ser administrador, dificulten la función recaudatoria de la Hacienda Pública quedan inmersas en el perímetro de la responsabilidad.
En cuanto a la responsabilidad penal de los administradores, D. Juan Fernández de la entidad Valverde Abogados destacó la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal.
Esta reforma implica la inclusión de nuevos tipos penales relacionados con la actividad empresarial y con la punibilidad de la persona jurídica, y afecta también al régimen de la responsabilidad penal de la persona jurídica y no solo de sus administradores, que puede llevar hasta la “muerte” de la misma con la obligación de disolución.
En relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica, la reforma concreta los elementos que deben integrar cualquier programa de Corporate Compliance: (i) Identificación (due diligence) de las actividades en cuyo ámbito pueden ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos; (ii) Nombramiento y atribución de funciones al Officer Compliance; (iii) Implantación de protocolos y procedimientos; (iv) Gestión de recursos financieros; (v) Canal de denuncias y sistema disciplinario; (vi) Revisión periódica de los programas y su eventual modificación.
En cuanto a los programas empresariales de prevención del delito o Corporate Compliance, el legislador les reconoce de forma expresa una capacidad de exención de la responsabilidad penal que opera exclusivamente a nivel de excusa absolutoria cuando las personas jurídicas hayan “adoptado y ejecutado un eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”.
El gran punto de conflicto para el asesoramiento en materia de compliance penal es la responsabilidad directa de los abogados que elaboran el protocolo ya que el trabajo debe servir para exonerar la responsabilidad penal entendida como excusa absolutoria. De ahí que la elección de los profesionales que debe llevar a cabo el trabajo deba ir aparejada de una absoluta colaboración de la entidad. El profesional que elabora el compliance debe advertir de aquellas conductas constitutivas de delito y en su caso informar a la comisión de blanqueo de capitales ya que no está amparado por el secreto profesional.
Finalizó su exposición señalando que es un tema delicado que, en la fase de Due Diligence previa, debe advertirse ya que no se trata de vender una consultoría de procesos sino que es de mucho más calado.
Para finalizar la jornada, D. Gonzalo Camacho de la empresa Seguros Viafina analizó los seguros de responsabilidad de administradores y directivos que existen.
Destacó que actualmente las reclamaciones a las empresas o directivos por no actuar con la diligencia necesaria han aumentado hasta un 60% en España.
Manifestó la importancia de disponer de un seguro que los pueda cubrir, teniendo en cuenta que suele tratarse de siniestros “long tail” que tienen una larga duración hasta su resolución, y sobre todo analizar la póliza en supuestos de grupos, directivos múltiples o con presencia internacional.,
Finalizó incidiendo en la necesidad de la revisión de supuestos de cobertura de riesgo previos a la contratación de la póliza y de las cuantías asegurables.
